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                      赤水市

                      2020-01-12 12:45

                        4.5作为保险的契约——不可能及其相关原则和保险契约的解释我们已经注意到,对契约案件中以下问题的阐述可能会产生混乱:是否要强制履行契约,而不是是否要追究责任。假设我同意在7月1日之前供应某人1000件小器具,但由于我的工厂毁于火灾,而我又无法从任何其他人处取得这种小器具,那么我就无法按时履行契约。再假设,我没有任何办法能及早预见和防止火灾,所以契约的履行确实是不可能的。这并非表示我不应该对由于不履行契约引起的买方损失负法律责任。我的许诺可能已默示地包含了万一我不能将承诺物品按时交付,我就应为他进行保险的允诺。如果这样的保险契约在交易中得到默示,那么它就应该得以强制履行。

                        Principle)。任何行为都为了取得最大效用或利益,而可供选择的资源必然是这样配置的:用于每一选择的资源的最后单元边际利润是相等的。如果边际利润不等,资源单元就会从边际价值较低的领域转移到边际价值较高的领域以获得更大的总收益。这样,最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本,而且要求每一行为处于这样的临界点,即行为扩展的边际成本要与边际收益相当,而正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。 机会成本(OpportunityCost)简言之,即为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择的成本。这种成本对有限资源的使用选择无疑是至关重要的,并且它对通过市场交易作出的选择和通过非市场运行作出的选择具有同样重要的意义。法律经济学家强调要在机会成本基础上作 出选择并非是基于对市场的绝对合理性、重要性的考虑,例如,公共部门的决策可能会避免对市场的参照而仍基于对非市场选择成本的考虑而作出。对法律经济学而言,这一点表明,任何法律,只要它涉及资源使用——而事实恰恰如此——无不打上经济合理性的烙印,即使它与市场行为无关或只与不完全相似于市场行为的行为有关。法律实施涉及对可供选择的匮乏资源的合理使用是无疑的。同样,当你依照法律的可能资源量作出判决时,你也正在对资源使用的各种可能进行明确或不明确的比较和选择。无疑,判决必须依最有效率地利用资源这一原则进行。 激励分析(Incentive

                        如果一个买方愿意从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求,那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件,那么买方就不会支付任何高于竞争价格的价格:有几个卖方处于同样地位向他供应;达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性;卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约,所以契约价格也就成了竞争价格。但假设一旦已取得契约的卖方开始履行契约,任何其他人进入作为买方的供应者这种位置是需要很长时间的(为什么可能这样,参见12.1)。在这样的情况下,买方就将需要长期契约以保护其免受垄断定价,而长期契约可能涉及成本很高的不可改变性(参见13.7)。

                        transaction)的领域。当今,已出现了各种各样的经济理论,它们有产权理论、公司或其他组织理论、政府和政治理论、教育、家庭、犯罪和处罚、人类学、历史、信息、种族和性别歧视甚至动物行为的经济理论——而且还有几乎与以上所有理论都交叠的法律经济学理论。 

                        10.12反托拉斯损害赔偿虽然衡平法上的救济(如法院禁令和剥夺)和刑法上的救济(罚金和监禁)也被用以实施联邦反托拉斯法,但反托拉斯损害赔偿却提出了最为蛊惑的经济学问题,而且将成为我们分析的中心。至于补偿性损害赔偿,我们可以以这问题开始:应该如何计算这些损害赔偿——比如说在一个由消费者提起的诉讼中(也许是集团诉讼,参见21.8)。回想一下图9.7,它应是DW(无谓损失)?MP(垄断利润)?两者相加?还是更多?

                        公平赔偿的计算提出了许多有意义的问题。我们已经注意到了对主观价值的排斥,尽管在纯理论上这是不合逻辑的,但它可能为衡量这些价值的困难所证明为合理。虽然所有者在最近以高于市场价格的价格拒绝进行真诚发价(a bona fideoffer),但还是存在着一种对这些价值进行低限适当衡量的方法。而且,很难弄懂为什么不将重新布局的实付成本(out-of-pocket cost)看作是宪法规定的合理补偿的组成部分。具有一定实际意义的对主观价值的一种否定是,在商业房屋被占用时拒绝对商誉(goodwill)赔偿。这里的问题就不是衡量问题了(虽然在法院看来是),就像房屋是否与商誉有关的不确定性的一样。如果它能完整无损地转让给其他房屋,那它就不会随土地而被占用了。当财产的市场价值在某种意义上取决于政府本身时,一些难以解决的问题就产生了。这个问题是,它的缴款是否应该相当于其应支付给所有者的价值。假设政府在战时征用了该国的一大部分私有船只,而船只供应在私人市场上的严重减少导致了市场价格的上涨。政府是否必须对任何进一步的征用按照新的市场价格支付征用费呢?如果回答是肯定的,那其结果就是非常任性地从纳税人那里将财富分配给船只所有人。但是,否定的回答也是成问题的,它会使政府占用过多的船只,因为政府决不会考虑其余私人顾客对船只的竞争性需求。政府是从市场价值上涨前拥有船只的所有者那儿征用还是从以现时高价从以前所有者处购得船只的人那儿征用呢?这会有很大的区别吗?这个问题显示了试图将公平赔偿法建立在对意外收益反感基础上时执行的复杂性。许多(或许大部分)政府占用的财产都已使政府开支受益。一个明显的例证是由工程师联合会从湖泊和河流开垦出的土地;但有一定道理的是,在维持法律秩序、地契登记制度(title-recording system)等方面,所有私人拥有的土地都受益于公共开支。然而,收益可能很久之前就已被计入土地价格了,所以全面赔偿(full compensation)付款不会使任何人获得意外收益。所以,最适当的规则可能是不考虑政府依正要占用的土地的现时市价所可能支付的款项。它已表明,如果公平赔偿原则真正是建立在对效率考虑基础上的,那么如果我的住房的市场价值由于某些政府管制(government regulation)而下降了1万美元,我就有权取得同量的赔偿,正如政府占用了我价值1万美元的一部分财产一样。但在这些例证之间还是有经济学上的差别的。当影响财产价值的政府管制被普遍适用时,如果情况正常,赔偿实施的成本可能是非常高的,特别是当他们依经济逻辑应该做(为什么?)的那样努力去注意受益于管制。取得负赔偿(negtive compensation)(即用征税来剥夺意外收益)时的人们更是如此。试想一下识别每个财产价值的上涨和下跌都受政府天然气或供热用油管制影响的人而后与之进行交易是多么困难。而且,一种管制由于其比单一的占用要影响更多的人而更可能引起有效的政治反对意见。即使是一系列的占用(与单一的、孤立的占用相区别)也不太可能受政治制约,因为受害者不太可能构成一个同类团体而采取有效的政治行动。

                        21.11已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供法院不允许(已决案件)的相同当事人之间再就相同的权利主张提起诉讼(res indicata),这可能是令人惊讶的。由于当事人败诉,他可能会愿意再次进行诉讼;败诉仍是其第二次诉讼可能结果的证据。但为什么要禁止他再诉讼呢?就像禁止登广告的人再进行数月前第一次时失败的广告竞争一样。其答案是,再诉是需要成本的,但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果(A诉B,结果败诉;A再诉B,结果胜诉;为此B又再诉A以补偿其对A的赔偿,结果B又胜诉;依此无穷)何者为正确,所以减少错误成本的收益在总体上为零。无论这一诉讼链在哪一环断裂,我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之相矛盾的判决更为正确——假设不同诉讼中的利害关系相同或相似,并且(一个相关的观点)第一个法庭和以后的法庭(例如,不是交通法庭)在审判水平上是差不多的。为了使人们明白第二次诉讼中的错误成本并不可能比第一次诉讼中的低,这两项假设都是必要的。

                        如果受害竞争者可以起诉,准确地说他的诉讼目的是什么呢?竞争者承受的损害与掠夺的社会成本(即折算成现值的在掠夺后阶段的垄断社会成本)没有任何关系。如果掠夺的直接受害人和竞争者能对掠夺引起的损害得到全面的补偿,那么掠夺者就无法用掠夺性定价来威胁他们了。而且我们已经说过,掠夺性定价只有在(至少在大量情况下)掠夺者通过其威胁而不是真正的掠夺性定价能达到其目的时才可能是有效率的。对竞争者损害赔偿诉讼的一个重要限制在布伦斯威克(Brunswick)案中得到表明。企业A因为B收购作为A竞争者的企业C而诉企业B,以寻求基于企业C对企业A造成的侵害的损害赔偿,而侵害是由B使C复苏所引起的:但由于收购,C可能已经停业,由此A的产量和利润就会更大。由于收购已产生了一种B为C的掠夺性定价筹措资金的危险(但还没有现实化),所以它被认为是非法的。然而,A没有被允许取得其寻求的损害赔偿。虽然这些损害是由非法收购引起的,但它们与由不在卡特尔中的企业所进行的卡特尔定价所引起的对消费者的侵害有着同样重大的经济意义:它们是一种在经济制度其他地方得以抵消的侵害。如果B收购C能使C在不进行像掠夺性定价那样的不适当手段的情况下继续与A竞争,那么对A造成的任何损失都会高于消费者竞争收益的补偿;因为只有通过改善对消费者的报价(依假设仍有效率,但不低于成本),C才能将他们从A处吸引过来。如果B要对A支付损害赔偿,那么就有可能威慑过度。比较6.7。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        现在,该是我们更细致地研究高交易成本原因的时候了。在本章中已提及的、通常为经济学家们所强调的一个因素是,交易当事人数量众多。还有一些其他因素,诸如,会在特定法律背景下显得很重要的精神无能(mentalincapacity,参见4.7)。而且,当事人数量少并非是低交易成本的充分条件。如果双边垄断是一项两人交易中的重要因素,即当事人双方都没有更佳的交易对象可供选择,那么交易成本可能是相当高的。诉讼案件和解中的谈判便是一个例子。原告只能与被告和解,被告也只能与原告和解,在双方都愿选择的和解与成本更高的诉讼之间存在着一个价格差。但是,由于确认这一价格差的成本可能是很高的,所以双方当事人可能会在此价格差幅度中进行讨价还价时花费大量的时间和资源。事实上,每一方都可能决心要独占他们永远不可能达成协议的交易带来的更大部分潜在利润。

                        自从莎士比亚时代以来,法律延迟(law’s delay)一直是大众文学中谈论的一种悲哀,但对法律延迟的许多传统批评却是肤浅的。成本和时间之间的反关系(参见10.8)表明,消除一件诉讼开始和判决间的全部时间间隙会是无效率的。而且,法院延迟是一种有别于“实际性”排队的“象征性”排队。在餐馆排队等待餐桌是一种实际性排队,顾客要对此承担价值相当于其等待时间的机会成本。而法院延迟却不会产生这种成本,因为诉讼人在等待法院审判时尽可以去做自己的事。但是,不正当的法院延迟会产生一些其他成本(它们是些什么成本呢?)。正如我们时常指出的那样,过度的法院延迟是以下事实的必然结果,即诉讼的需求是大量的而法官的时间却是有限的。人们对于龙虾的需求也是很大的,但扩大生产以满足其新的需求增长的能力却是有限的。由于龙虾是依价格供应的,而司法时间并非如此配给,所以人们就排队购买诉讼,而不会排队购买龙虾。如果对龙虾的需求大于其供应,那么价格就会上扬,直到供求相称为止。对希望将其案件进行尽快审理的人适用的附加费适当累进的制度就对诉讼具有以上相同的作用。如果市场供求平衡(消除排队)所必需的价格很高,那它就标志着投入资源雇佣更多的法官可能是成本合理的。价格可能会很高,所以只有一小部分诉讼人才可能有足够的兴趣对其案件的尽早审理支付附加费用。这就表明我们不一定要增加法官。虽然大约自1960年以来人们对法院服务(包括州法院和联邦法院)的需求已有了很大的增长,但我们却仍没有努力用价格制度来缓和需求和引导供给反应。对需求增长的主要反应就是增加法官和司法助理人员。这样的反应不可能只在很短时期内才会对法院延迟产生很大的作用。由于提高了法律救济的质量,所以法官数量的增加就会诱使那些原先已因法院延迟而不再诉讼的人用法院解决问题,这至少对那些重视即时司法审判的人是这样的。这可与为缓解交通拥挤状况而修建新的高速公路相类比。新的高速公路可能会吸引那些原来由于交通拥挤成本而以其他交通方法替代驾车的人,直到新的高速公路的拥挤状况与其替代的其他道路的拥挤状况相同为止。在这两种例证中,由于增加供应所采用的方法降低了与质量相应的价格,所以政府也就增加了需求。

                        像古典经济学家可能已预料的那样,谢尔曼法是被用于工会活动的,特别是在1894年的普尔曼罢工中。即使克莱顿法在1914年将劳动力排斥在反托拉斯法之外后,有的州法院还继续禁止罢工。但在20世纪30年代,公共政策出现了一个急拐弯。诺里斯-拉瓜迪亚法在实质上废除法院的工人罢工禁令,而1935年的瓦格纳法包含了坚定地鼓励组织工会的条款。瓦格纳法的通过使一些产业的工会活动和工资水平得到了惹人注目的上升。虽然瓦格纳法中的支持工会政策已为1947年塔夫脱- 哈特利修正案所调整,但全国劳资关系法(因为塔夫脱-哈特利对瓦格纳法提出修正后产生的法律)仍继续包含着鼓励工会的政策。但正如我们从前一章所知,垄断者和卡特尔为其自身播下了毁灭的种子。工会的薪金要求提高了工会组织化企业的边际成本,使它们的业务被非工会组织化企业抢走,其最终结果正如近几十年来在美国和其他发达经济体中发生的那样,是工会组织化的劳动力比例的下降。11.2全国劳资关系法的经济逻辑如果工会基本上是工人卡特尔而全国劳资关系法基本上是鼓励工会组织的,那么我们就会对上一章研究的反托拉斯法形成吸引人的对照。全国劳资关系法是为鼓励劳动力市场卡特尔化而与谢尔曼法相对立的,因为谢尔曼法(和其他反托拉斯法)是为了阻碍产品市场卡特尔化的。通过研究全国劳资关系法如何达到这一目的,我们会加深对卡特尔经济学的理解,并认识到法律的经济逻辑不总是一种效率逻辑。如果公共政策对工会组建保持中立,那么组织工厂工会和其他企业工会的努力就会遇到传统的搭便车问题。一个帮助工会的工人就会被开除。如果他是一个令人满意的工人(为什么这种假设是合理的),那么公司就会因开除他而遭受成本,但这种成本会低于以下收益:向余下的雇员表明,如果他们中的任何人想替代被开除的雇员而任工会组织者,那么他也将被开除。(注意它与理性的掠夺性定价的相似之处,10.7。)如果工人们团结起来罢工以支持被开除的雇员,那么成本的平衡就可能会改变,并且雇主可能会改变主张。但如果工厂的工人像假设的那样并没有组织起来,那么工人在达成罢工(多长时间)协议时就会碰到传统的搭便车问题。全国劳资关系法通过禁止雇主开除或报复工会组织者和同情者而促进了组织工会的努力。而且诺里斯-拉瓜迪亚法严禁以不加入工会为条件的雇佣契约,因为这种契约将使雇主能毫不费成本地利用工人搭便车的激励。由于工人知道当大部分人都签订这样的契约时那些不签约的人就不可能有效地组织工会,所以,每个工人都会基于非常朴实的考虑而签订这样的契约。

                        3.9土地不相容使用的其他解决方法;财产权与契约权、禁令救济与损害赔偿救济之间的区别如果一个人或公司已拥有全部受影响的土地,那么在机车火花、工厂排烟及其他相互冲突的土地使用例证中达成有效的解决方法可能要简单得多。一个单独工厂所有者或受烟污影响的住宅财产所有者都想使其两种财产的合并价值最大化。这是正确的经济目标,并且达成该目标的努力不会由于与许多独立的所有者达成协议的成本而受阻。

                        由于对起诉费实行全面补偿,我们就可以考虑废除关于法律地位的规定——这就基本意味着,原告为了资助诉讼必然会遭受实际损害,而如果他胜诉,那么这种损害将会得到改善或赔偿。如果诉讼人必须支付包括所有拥挤成本在内的所有应用司法制度的成本,那么法官们就不再需要为诉讼人在案件中的标的担心了。诉讼人会比较其诉讼的收益和诉讼的全部社会成本,如果前者超过后者,他就会像我们在那种情况下所希望的那样提起诉讼。所以,从经济学的角度看,法律地位规则和最低争讼额规定作为配给应用法院以进行诉讼的机会的方法都不如收取实际的起诉费这一方法。但是,这里还有一项法律地位规则存在的理由:这是一种配置法律主张财产权(propertyrightstolegalclaims)的方法。假设A在纽约骚扰B,其原因是B在种族和性别问题上持“不当的政治立场”。在加利福利亚的C知道这一情况后感到很气愤并起诉了A,要求法院发放禁令。但B认为C不具备提起诉讼以达到使B满意的结果的能力。也许C是一个保守主义的“公共利益”律师事务所,它感兴趣的是使人们对这一问题的政治性矫正引起重视而不是取得使B省事的法院禁令。法律地位规则不允许C起诉,而且通过这样做而将起诉的排他权赋予最重视这一权利的人。21.13陪审员和仲裁员对试图寻求民事陪审团审判(civil jury trial)的当事人而言,法院排队几乎总是最长的。这在经济学上是有道理的。由于陪审团费用(我们应该明白,这还不是陪审团的实际社会成本)及陪审团审理案件要比法官审理案件需要更长的时间(为什么?),所以这些案件的审理成本要比非陪审团案件的高。由此,要求陪审团审理的当事人就不得不在更长的队列中等待,从而“交付”更多的费用。

                        由于罢工会使双方都承受成本(除非罢工工人可以相同的工资替代,这种可能性将在稍后讨论)——工人要放弃工资,雇主要放弃利润——看来对双方都有益的方法也许总是通过谈判解决。与我们上章中讨论的掠夺性定价相类似的问题是,解决条件有赖于双方各自威胁的可信度。雇主承受偶尔罢工和工会进行偶尔罢工的意愿可能会由于提高其信誉而使每方的(事前)长期收益超过其短期罢工成本。

                       
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